منبع پایان نامه ارشد درمورد جبران خسارت، تجارتخانه، طلاق

در این فصل، ابتدا بر فرض لزوم توقیفی بودن عقود، برای اثبات مشروعیت و صحت عقد بیمه عمر، به تطبیق بیمه عمر با عقود معهود فقهی می پردازیم و سپس در بخش دوم بر فرض عدم توقیفی بودن عقود، به تحلیل بیمه عمر به عنوان عقدی مستقل خواهیم پرداخت.
2-1-1- تطبیق بیمه عمر با عقود معهود فقهی بر فرض توقیفی بودن عقود
مقایسه میان بیمه عمر و عقود متعارف فقهی از این جهت دارای اهمیت است که بدانیم آیا بیمه عمر در ضمن این عقود قرار می گیرد یا آن که خود عقدی متمایز از عقود دیگر است. در صورت نخست، ادله مصحح عقدی که بیمه عمر در ضمن آن قرار دارد، مصحح بیمه عمر نیز خواهد بود و لاجرم لازم است بیمه عمر نیز، واجد ارکان آن عقد باشد و از شرایط صحت آن تبعیت نماید.
2-1-1-1- بیمه عمر و ضمان
عده ای از فقهاء و حقوق دانان، عقد بیمه را با عقد ضمان قابل مقایسه دانسته و در نتیجه به مشروعیت آن نظر داده اند. ماده اول قانون بیمه ایران نیز مقرر می دارد که بیمه عبارت از عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. بنابراین بیمه در قالب حقوق اسلامی نوعی ضمان به حساب می آید93 که در بیمه های خسارتی، جبران خسارت و در بیمه های غیر خسارتی، وجه معینی به عنوان سرمایه، تضمین و تعهد می شود.
با توجه تعریفی که از بیمه شده و برداشت عرفی ای که از طبیعت انواع بیمه می شود، عرف بیمه را نوعی تضمین می داند و با توجه به معنای عام ضمان، که نوعی تعهد است، عده ای از فقیهان94، بیمه را با عقد ضمان مقایسه کرده و نزدیک ترین عقد را به بیمه، عقد ضمان دانسته اند و حکم بیمه را در قالب عقد ضمان، صحیح شمرده و به مشروعیت آن فتوا داده اند.
بیمه عمر که یکی از اقسام مهم عقد بیمه به شمار می آید نیز قابل مقایسه و تطبیق با عقد ضمان می باشد. همان طور که اقدام به بیمه عمر، مبتنی بر انگیزه تضمین و تأمین است، انگیزه درخواست و پذیرش ضمان نیز دست یافتن به وثیقه و اطمینان یافتن از بازگشت دَین است و این معنا در بیمه عمر و ضمان مشترک است. به عنوان مثال در بیمه عمر، بیمه گر تعهد می کند که اگر شخص بیمه شده در مدت معینی فوت کند، مبلغی را به بیمه گذار بپردازد و از این راه به وی یا به عبارتی مضمون له تأمین می دهد.
پیش از بیان چگونگی انطباق بیمه عمر و عقد ضمان، بهتر است بحث کوتاهی درباره ماهیت عقد ضمان، انواع و شمول و قلمرو آن داشته باشیم.
ضمان در لغت به معنای کفالت، التزام، اشتمال و معانی دیگری از این قبیل آمده است 95. از گفتار لغت نویسان و محاورات عرفی، درباره معنای ضمان، چنین برداشت می شود که ضامن، کسی است که چیزی را کفالت می کند و به انجام کاری و چیزی ملتزم و متعهد می شود. گویا وجود ضامن، ظرف تعهد مضمون عنه لحاظ و تلقی می شود. 96
ضمان به معنای اخص ( ضمان مال یا دین ) از نظر فقیهان شیعه، با معنای لغوی آن، مناسبت دارد. ضمان متناسب با اصطلاح فقهی آن، عبارت است از ادخال مال مضمون به در عهد ضامن، و التزام ضامن به تمام آثار و جوانب ضمانتی که آن ها را تعهد کرده است. اجماع فقیهان شیعه، ضمان را ناقل مال از ذمه ای به ذمه دیگر می دانند 97 از این رو در تعریف و اثر عقد ضمان گفته اند: ” و مع تحقق الضمان ینتقل المال إلی ذمّه الضامن “98. بیشتر فقیهان اهل سنت گفته اند که ضمان ناقل ذمه نیست، بلکه موجب اشتراک و انضمام دو ذمه و عهده است؛99 یکی ذمه مضمون عنه که قبل از ضمان به دین اشتغال دارد و دیگر ذمه ضامن که با ضمانت، ذمه او نیز به دین مضمون عنه مشغول می شود. صاحب العروه الوثقی نیز احتمال داده است که به خاطر عمومات ادله، گفته اهل سنت درست باشد.100
ضمان در تعاریف فقهی و حقوقی و در قانون مدنی، به معنای تعهد و عهده دار شدن آمده است101. شهید ثانی(ره) در تعریف ضمان گفته است: ” هو التعهد بالمال أی الالتزام به من البریء من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه “102. صاحب العروه الوثقی نیز ضمان را این چنین بیان می کند: ” هو تعهد بالمال عیناً أو منفعهً أو عملاً “103. تحریرالوسیله نیز ضمان را با تعهد تعریف می کند؛ ” و هو التعهد بمال ثابت فی ذمه شخص لآخر “104 از این رو، ضامن را متعهد می گویند. بنابراین می توان تعهد را، عنصر اصلی ضمان دانست و این تعهد، خواه ناشی از عقد باشد یا حکم قانون و خواه متعلق آن عین خارجی باشد یا دین.
به اعتباری، ضمان در یکی تقسیم کلی، به دو قسم ضمان جعلی و ضمان واقعی تقسیم می شود:
1. ضمان جعلی (عقدی)
تعهدی است که در آن متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت مالی می شود. ضمان جعلی خود به دو گونه است:
نخست آن که متعهد به طور مستقیم پرداخت مالی را تعهد کرده است و این همان عقد ضمان است. دوم آن که تعهد پرداخت، اثر مستقیم عقد نیست؛ مانند عقد بیع که به طور مستقیم، انشای تملیک عین به مال است، ولی اثر تملیک این است که مشتری متعهد است در قبال دریافت مبیع، ثمن را بپردازد و بایع نیز متعهد شده است در برابر دریافت ثمن، مبیع را بپردازد؛ یعنی هر دو ضامن پرداخت چیزی شده اند.
2. ضمان واقعی
ضمان واقعی نیز دو گونه است:
نخست آن که شخص به طور مستقیم یا غیر مستقیم، در برابر تصرف مال دیگری، پرداخت وجه معینی را تعهد نکرده است و ضمان منحصراً به حکم قانون است. این ضمان را ضمان قهری نیز می گویند. به ضمان قهری دراصطلاح حقوق ” شبه جرم “105 گفته می شود106 و در صورت های تصرف یا اتلاف یا تسبیب تلف مال غیر، برای متصرف یا متلف یا… حاصل می شود و متوقف به یک فعل خارجی است.
دوم آن که شخص در برابر تصرف مال دیگری، بر انجام امری تعهد کرده است؛ اما آن، تعهد صحیحی نیست؛ مانند مقبوض به عقد فاسد. و یا آن که تعهد صحیحی است ولی مقدار مورد تعهد، تعیین نشده است؛ مانند عاریه به شرط ضمان. و یا ضمان در آن عقد، به حکم قانون است؛ مانند عاریه طلا و نقره که مستعیر قانوناً ضامن است.107
بخش نخست از ضمان جعلی که در تقسیم مذکور از آن به ضمان عقدی یا اختیاری و قصدی نیز یاد می شود، در فقه و حقوق اسلامی به دو معنا به کار رفته است: ضمان به معنای اعم، و ضمان به معنای اخص. ضمان عقدی به معنای اعم چنین تعریف شده است: “هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس “108 مال در اصطلاحات قانون مدنی، به تبع حقوق اسلام، شامل عین و دین است 109
تعهد به نفس، تعهد به احضار کسی است که مورد درخواست دیگری است که کفالت نامیده می شود.110 در تعهد به مال نیز چنانچه متعهد، به مضمون عنه بدهکار باشد، یعنی ضامن مانند مضمون عنه، ذمه اش مشغول باشد و از بدهکار نزد دیگری ( طلبکارش ) ضمانت کند که دین او را بپردازد، حواله نامیده می شود.111 و اگر بدهکار نباشد و از جانب او تعهد پرداخت دین مضمون عنه را بکند، ضمان نامیده می شود. و هر گاه ضمان به طور مطلق گفته شود، مقصود همین قسم اخیر است112.
ضمان به معنای خاص، که مقصود همین قسم اخیر ( ضمان مالی ) است. ضمان به معنای خاص تعهد به مال است از سوی کسی که بریء الذمه است، اعم از این که مضمون به، عین باشد یا منفعت113.
ضمان عقدی در برابر ضمان قهری، به اراده و انشای ضامن، محقق می شود؛ یعنی اگر شخص نخواهد و به ضمانت اقدام نکند، ضمانت او محقق نمی شود؛ مانند کسی که با اراده و خواست خود تعهد می کند که دیون فرد بدهکاری را بپردازد.
در این نوع از ضمان، که ضمان انشایی به معنای اخص است، ذمه ضامن به مبلغ تضمین شده مشغول می شود و ذمه مضمون عنه، نسبت به طلبکارش بریء و به ذمه ضامن منتقل می شود.
صحت عقد ضمان در مورد دین و این که اثر عقد ضمان دین ، انتقال ذمه است ، مورد اتفاق فقیهان شیعه بوده و هیچ اختلافی در آن واقع نشده است.114
ضمان انشایی یا عقد ضمان به معنای خاص ( ضمان مالی ) از لحاظ نوع متعلق آن یعنی مضمون به، بر دو قسم است:
الف- ضمان آن چه در ذمه مدیون ثبات و استقرار یافته است که ضمان دیون نیز نامیده می شود. این نوع چندان به بحث بیمه و ضمان مربوط نیست و از لحاظ حکم شرعی، صحت آن مورد اجماع فقیهان و دانشمندان اسلامی از شیعه و اهل سنت است115
ب- ضمان اعیان خارجی، که ضمان اعیان شخصیه نیز نامیده می شود. مضمون به در این نوع ضمان، دین نیست بلکه عین خارجی است. عین مورد عقد ضمان، نیز دو گونه است: یا قبل از عقد ضمان به حکم قانون، مضمون است یا مضمون نیست.
اعیان مضمونه : منظور اموالی است که متصرف در آن اموال، به حکم قانون ضامن حفظ و رد آن به مالکش است؛ مانند مال مغصوب، مبیع مأخوذ به عقد فاسد و…
اعیان غیر مضمونه: مانند امانات از قبیل ودیعه و عین مستأجره نزد مستأجر که در اصل شرع و قانون، این اعیان مضمونه نیستند و مانند عاریه غیر مضمونه؛ چون متصرف در این قبیل اموال و اعیان، امین است و امین در غیر حالت تعدی و تفریط، ضامن نیست.
برخلاف ضمان دیون که صحت آن مورد شک و خلاف نیست، در ضمان اعیان، نظر فقیهان در اصل ضمان و موارد آن مختلف است و در حکم ضمان اعیان مضمونه و غیر مضمونه قائل به تفصیل هستند. فخر المحققین116، شهید ثانی117، و محقق ثانی118 در مورد ضمان اعیان مضمونه، ترجیح عدم جواز داده اند و علامه در تذکره119 و تحریر120 و ارشاد121 ترجیح جواز داده است.
و این قول از مبسوط نیز منقول است122 و محقق حلی123 و محقق اردبیلی124 هم میل به جواز کرده اند. مرحوم سید کاظم طباطبائی در کتاب عروه الوثقی می گوید: در این که ضمان اعیان مضمونه، مانند غصب و مقبوض به عقد فاسد، جایز است یا نه، فقیهان اختلاف نظر دارند؛ برخی آن را جایزدانسته اند و برخی منع کرده اند. قول به جواز، قوی تر است125.
محقق حلی(ره) درباره صحت ضمان اعیان مضمونه می گوید: ضمانت کردن آن ها مورد تردید است اما به مقتضای عمومات می توان به جواز ضمان اعیان مضمونه حکم کرد 126.
میرزای قمی به نقل از محقق اردبیلی(ره) درباره ضمان اعیان مضمونه می گوید: قول به صحت ضمان در اعیان، بعید نیست و آن چه از پیش گفتیم از دلیل منع، نا تمام است. خود ایشان می گوید: بنابراین دور نیست که بنا را در اعیان مضمونه و ضمان عهده، بر آن بگذاریم که محقق اردبیلی قائل به آن شد در تعمیم نظر به عمومات ادله.127
آن چه ملاک صحت ضمان در اعیان مضمونه است، صدق عرفی ضمان و شمول ادله ضمان بر این موارد است و بنا به عقیده محققان از فقهاء، ضمان اعیان مضمونه، از لحاظ صغروی و کبروی تمام است.128
ضمان اعیان غیر مضمون نیز دو گونه است :
الف- اموالی که در اصل، مضمون نیستند ؛ مانند اموالی که به عنوان امانت و ودیعه یا مال مضاربه و یا رهن نزد غیر مالک است.
ب- اموالی که در اصل، مضمون نیستند اما نزد صاحب آن هستند؛ مانند کالایی که در مغازه و منزل و تجارتخانه وجود دارد و کسی بیاید آن را از خطر آتش سوزی و دزدی و فساد پذیری ضمانت کند. این بحث از ضمان جدید است و عقد بیمه از همین قبیل است و چون مورد ابتلا نبوده است، فقهای گذشته درباره آن بحث نکرده اند.
صحت این نوع ضمان ( ضمان اعیان شخصی، اعم از آن که نزد صاحب آن باشد یا نزد دیگری ) مبتنی بر این است که معنای ضمان توسعه داشته باشد؛ یعنی علاوه بر ضمان در ذمه و اعیان مضمون، ضمان اعیان غیر مضمون را نیز در بر بگیرد.129
چنانچه باب ضمان را در این قبیل از انواع ضمان ( ضمان اعیان شخصیه که دست مالک است ) توسعه دهیم، می توانیم بحث بیمه عمر را در باب ضمان داخل نماییم ولی اگر ضمان را به ضمان بر ذمه یا اعیان مضمونه مثل غصب و عقد فاسد مختصر بدانیم، نمی توانیم بیمه عمر را ضمان به حساب آورد.
با توجه به وجود اطلاقات و عموماتی که ضمان اعیان شخصی غیر مضمون را

مطلب مشابه :  پایان نامه با کلید واژه های رابط کاربر، میان رشته ای، میان رشته

دیدگاهتان را بنویسید